OPINION : si la protection des lanceurs d’alerte ne cesse de croître aux États-Unis, la France doit encore l’améliorer.

Tribune de Maître Pierre Farge parue dans Contrepoints 

Les lanceurs d’alerte pris de plus en plus au sérieux aux Etats-Unis

Le rôle des lanceurs d’alerte est pris de plus en plus au sérieux outre-Atlantique. La Securities and Exchanges Commission (SEC) – l’équivalent de notre Autorité des Marchés Financiers (AMF) – les protégeait déjà financièrement de façon bien plus importante et transparente qu’en France.

La SEC assure ainsi une indemnisation à la hauteur du potentiel de recouvrement qu’elle permet puisque depuis septembre 2020 ce sont près de 500 millions de dollars qui leur ont été versés.

Un tel soutien a même conduit, en octobre dernier, au versement record de 52 millions de dollars à l’un d’eux. Mais la récente déclaration de son président, Gary Gensler, de l’intérêt qu’ils représentent pour la justice américaine traduit une volonté d’améliorer encore le dispositif dans les prochains mois.

Il serait ainsi question de prévoir une prise en charge financière complète par un seul et unique organe, tant pour les alertes financières que pour celles analogues, et ce, alors même qu’elles donneraient lieu à d’autres rétributions parallèles d’autres organismes.

En l’état du droit américain, lorsqu’un whistleblower dénonce une infraction qui ne relève pas entièrement de la délinquance financière, les possibilités pour la SEC d’accorder une récompense sont restreintes, alors même que les informations se sont révélées utiles.

La SEC compte également davantage aiguiller le lanceur d’alerte vers les solutions qui lui seraient les plus profitables, tout en déplafonnant les potentielles indemnisations auxquelles il aurait droit.

Lanceurs d’alerte : qui n’avance pas… recule

À la grande différence des États-Unis, en France, la prise en charge financière n’est toujours pas garantie.

Son attribution est conditionnée, puis plafonnée à un million d’euros, et ne promet pas d’évoluer dans la transposition de la directive qui doit intervenir avant mi-décembre 2021.

En l’état, cet impératif promet simplement de s’en tenir aux standards minimum européens, sans jamais donner droit à une contrepartie financière.

Comme l’assurent les États-Unis, c’est pourtant ce dont les lanceurs d’alerte ont le plus besoin pour protéger leur action, encourager leur initiative, compenser la perte de revenus à laquelle il font le plus souvent face, assumer les frais judiciaires des procédures qu’il sont souvent obligés de mener, ou de s’en défendre ; et surtout pour apporter une indemnisation considérant la prise de risque et les montants recouvrés par l’État dans l’intérêt général.

Car protéger les lanceurs d’alerte, c’est indirectement ce qui permet le recouvrement de fonds publics sans précédent.

Et ce sont ces mêmes fonds éludés que l’on peut espérer réinvestir, au hasard, dans la santé, la recherche, les énergies non carbonées, ou pour réduire les inégalités. Soit autant de sujets brûlants d’actualité en vue de la prochaine élection présidentielle, qui devraient donc intéresser les candidats pour agir très vite.

Maître Pierre Farge, avocat au Barreau de Paris,
Auteur du livre Le lanceur d’alerte n’est pas un délateur paru aux éditions J.C.Lattès

Crédit image d’illustration : Gary Gensler by Third Way Think Tank (creative commons CC BY-NC-ND 2.0)

Maître Pierre Farge a été interviewé par Mediapart dans le cadre de l’affaire rocambolesque d’une succession à Monaco où 5 millions d’euros de droits de mutation vont échapper au fisc français...

Dans cette affaire Maître Farge représente un des héritiers de la succession.

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Un patrimoine de 20 millions d’euros, neuf héritiers dispersés dans le monde, des sociétés offshore dans des paradis fiscaux… Et un centre des impôts qui laisse échapper une succession susceptible de rapporter 5 millions d’euros.

L’histoire que Donatello B. a tenu à raconter à Mediapart n’est pas banale. À la suite du décès de son père, ancien banquier et riche propriétaire terrien, le centre des impôts de Menton (Alpes-Maritimes) a laissé échapper une succession qui aurait pu rapporter 5 millions d’euros de droits de mutation à l’État français.

Article d’Hélène Constanty, réservé aux abonnés de Mediapart : https://www.mediapart.fr/journal/france/251020/succession-monaco-un-heritier-denonce-les-defaillances-du-fisc

Pour la Cour des comptes, qui vient de dresser un rapport sévère contre l’État, l’action de la France est insuffisante contre les fraudeurs fiscaux.

Dans cette tribune, je dénonce les dispositifs d’affichage en vigueur et j’interroge les conflits d’intérêts au plus haut sommet de l’État visant à ralentir ces politiques.

Tribune de Maître Pierre Farge publiée initialement sur Le Club Mediapart

Suite aux contestations sociales sans précédent en France, la Cour des comptes vient de dresser un rapport sévère contre l’État (*), considérant que l’action de la France est insuffisante contre les fraudeurs fiscaux. Ce rapport chiffre la fraude à un montant supérieur aux recettes de l’impôt sur le revenu, soulignant  l’« efficacité insuffisante » et un taux de recouvrement « très faible ».

Cela fait cinq ans que je défends comme avocat un certain nombre de lanceurs d’alerte, en général dans le milieu bancaire et financier.

Cela fait cinq ans que je constate les avancées législatives en la matière, à commencer par la loi Sapin II, le dispositif expérimental censé protéger les aviseurs fiscaux, et autres mesures promettant de protéger les indics des douanes.

D’un côté des parlementaires s’épuisent, pas plus tard que la nuit dernière, à boucler un Projet de Loi de Finances 2020 incluant d’immenses avancées pour la protection des lanceurs d’alerte du fisc.

Cela fait cinq ans que je déplore les contradictions entre ces dispositifs, et leur inapplicabilité totale dans la pratique.

Et cela fait cinq ans que je me demande pourquoi ces avancées sont si lentes, et surtout jamais suivies d’effet.

Une mobilisation sans précédent

Des pétitions ont été organisées par des syndicats et des ONG, une lettre ouverte a été envoyée au Président de la République, et j’ai personnellement dénoncé cet état de fait dans l’opinion, sans jamais avoir véritablement de réponse.

Des chiffres préoccupants pour l’intérêt de l’État

Toujours dans le même temps, les chiffres continuent de scandaliser :

• Entre 2013 et 2018, les sommes recouvrées grâce au contrôle fiscal ont chuté de 22%, passant de 10 à 7,8 milliards d’euros.
• En 2018, ces sommes étaient 2,5 moindres qu’en Allemagne, et 2 fois moindres qu’au Royaume-Uni.
• Même « efficacité insuffisante » pour la lutte contre la fraude aux cotisations sociales : leur taux de recouvrement est « très faible » selon ce rapport.
• Et à mon seul cabinet d’avocats, le potentiel de recouvrement est estimé entre 8 et 10 milliards d’euros si les lanceurs d’alerte et autres aviseurs fiscaux étaient protégés.

Pourquoi une telle inertie de l’administration ?
Et comment cela est-il possible au regard de l’intérêt objectif de protéger les lanceurs d’alerte dans l’intérêt du plus grand nombre ?

Une nomination posant la question des conflits d’intérêt au sommet de l’État

Je viens d’avoir la réponse, en tout cas un début de réponse, que je peux partager sans trahir mon secret professionnel : l’information est publique. Elle permettra à chacun d’apprécier.

Cette réponse s’appelle Marie-Anne Barbat-Layani.

Ainsi après quelques allers-retours entre public et privé, Barbat-Layani était depuis cinq ans Directrice de la Fédération bancaire française, autrement dit le lobby des banques.

Et elle vient d’être nommée début décembre 2019 au poste stratégique de Secrétaire général des ministères économiques et financiers, autrement dit encore, en théorie, pour défendre les intérêts du contribuable, en s’assurant notamment d’un recouvrement de l’impôt optimal.

Dès lors, comment peut-on avoir été nourri pendant des années par et pour défendre les intérêts de tous les établissements financiers du pays, pour faire aujourd’hui exactement l’inverse en prenant des mesures en faveur des caisses de l’État ?

Comment la nouvelle secrétaire s’occupera-t-elle des dossiers concernant ses anciens employeurs, les banquiers? A quelle équation intérieure apportera-t-elle son concours?

Cela vous choque ? Vous vous demandez comment cela est possible ?

Contournement de la loi par l’État

J’ai alors pris mes codes pour tenter d’avoir la réponse.

Résultat : si les hauts fonctionnaires qui passent du public au privé doivent obtenir le feu vert de la Commission de déontologie de la fonction publique, il n’en va pas de même pour leur retour au service de l’État.

Aucune autorité ne régit cet état de fait, pour l’autoriser ou l’interdire. Pire, aucun texte ne limite leur activité ou tel ou tel domaine pour éviter les conflits d’intérêts.

En principe, ce genre de cas a été traité dans la loi de transformation de la fonction publique promulguée par le Chef de l’État le 6 août 2019. Désormais, la Haute autorité pour la transparence de la vie publique aura compétence pour examiner pareils cas et pour apprécier les risques de conflits d’intérêts. Un détail : le texte de loi n’entrera en vigueur que le 1er février 2020. Il ne concerne donc pas la nouvelle secrétaire générale de Bercy.

Non seulement je suis jaloux de cette expertise, appréciée sans doute à sa juste valeur, et curieusement irremplaçable par qui que ce soit d’autre de moins polémique, mais surtout j’en conçois tous les avantages pour le lobby bancaire.

Dès lors, je ne veux pas plaider l’accointance facile avec la haute finance, mais cet état de fait mérite tout de même de s’interroger sérieusement sur l’appréciation que fait le sommet de l’État de la notion de conflit d’intérêt, État contournant donc rien de moins que la loi.

Pierre Farge,
avocat au barreau de Paris,
défenseur de la protection des lanceurs d’alerte,

(*) La fraude aux prélèvements obligatoires (Cour des comptes, 2 décembre 2019)

Le Projet de Loi de Finances pour 2020 est arrivé vendredi à l’Assemblée nationale. En écho à la hausse contre la fraude hissée parmi les revendications du Grand débat national, il est urgent d’ici le 15 novembre de faire des amendements au PLF 2020 qui offrent une protection aux lanceurs d’alerte. L’enjeu est de permettre un recouvrement sans précédent en faveur du budget de l’État qui se chiffrerait en milliards d’euros.

En écho aux lignes directrices communes du Parquet national financier et de l’Agence française anticorruption relatives à la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public, Pierre Farge déplore les dispositifs paradoxaux consistant, d’un côté, à encourager les fraudeurs à la négociation d’amendes; et de l’autre, décourager les lanceurs d’alerte au partage d’informations, en dépit pourtant d’un potentiel de recouvrement beaucoup plus important.  

Cet article de Maître Pierre Farge a initialement été publié dans Le Monde du Droit.

Les moyens pour y remédier sont pourtant simples, et rapides, afin d’assurer un recouvrement sans précédent des fonds échappant frauduleusement à l’intérêt général, et ainsi aller dans le sens des priorités souhaitées par le grand débat national, c’est-à-dire une empreinte forte sur la fiscalité, la réduction d’impôt et la lutte contre la fraude.

Ces propositions prennent ici la forme d’une note aussi didactique que technique à l’attention du Ministre du Budget, et du fraîchement nommé Procureur de la République financier.

La rentrée du gouvernement cette semaine marque la reprise des réunions d’arbitrage pour le bouclage du projet de loi de finances. Un exercice qui derrière les chiffres s’avère hautement politique, et qui devra être marqué par la sortie du grand débat, c’est-à-dire une empreinte forte sur la fiscalité, la réduction d’impôt et la lutte contre la fraude fiscale, qui continue de coûter 80 milliards d’euros, soit 10 milliards de plus de ce que rapporte l’impôt sur le revenu par an.

Ce ne sont pas les moyens pour ce faire qui manquent, tels qu’issus de la récente loi Sapin 2, créant notamment la convention judiciaire d’intérêt public, et définissant ce qu’est un lanceur d’alerte.

La pratique oblige néanmoins à constater que :
– le premier dispositif encourage les fraudeurs à la négociation d’amendes, témoignant d’un recouvrement relatif de 440 millions d’euros en trois ans et demi;
– et le second dispositif décourage les lanceurs d’alerte au partage d’informations, en dépit d’un potentiel de recouvrement pourtant sans précédent de 8 à 10 milliards d’euros dans un moindre temps.

Négociation avec les fraudeurs pour un recouvrement relatif

La création issue de la loi Sapin 2, inspirée des mécanismes américain et anglais de transaction pénale, a fourni un outil permettant au Procureur de la République de renoncer à la poursuite des personnes morales mises en cause pour corruption, trafic d’influence, fraude fiscale et blanchiment de fraude fiscale.

Pour ce faire, trois conditions cardinales à remplir afin de bénéficier d’un abandon des poursuites, à savoir auto-dénonciation, coopération et mesures correctrices appropriées.

Depuis son entrée en vigueur en 2017, et ses mesures directrices précisées le 27 juin 2019, six conventions judiciaires d’intérêt public ont été conclues et près de 440 millions d’euros versés au Trésor public français après avoir reconnu les faits, collaboré étroitement avec l’autorité judiciaire, mis en vigueur un programme de conformité, et indemnisé les victimes.

Si cette avancée parait louable, force néanmoins de constater qu’un dispositif beaucoup plus prometteur, et beaucoup plus rapide en terme de recouvrement de deniers publics serait possible, à savoir protéger les lanceurs d’alerte.

Découragement des lanceurs d’alerte en dépit d’un potentiel de recouvrement sans précédent

Conformément à l’article 6 de la Loi Sapin 2, un lanceur d’alerte est un individus désintéressé faisant un signalement dans l’intérêt général, permettant la prévention ou la révélation des failles et dysfonctionnements de nos États, nos économies, nos systèmes politiques et financiers, et à ce jour ayant déjà permis un recouvrement considérable de fonds publics.

Ce désintéressement du lanceur d’alerte exclut donc une aide financière. Issu d’une décision du Conseil constitutionnel de 2016, ce postulat est tout à fait contestable puisque cette interdiction ne concernait que la compétence attribuée au Défenseur des droits pour procéder lui-même à l’indemnisation. Autrement dit, en attribuant cette compétence à une autre institution, le secours financier au lanceur d’alerte serait donc tout à fait possible.

Ce défaut de secours financier en l’état de la loi Sapin 2 est d’autant plus inadmissible que :

– les lanceurs d’alerte des douanes et du fisc sont rémunérés sans que leur statut n’ait jamais encore été défini sur le plan juridique, pas plus que leur rémunération n’ait reçue une base budgétaire incontestable;

– que Bercy a préféré mettre en place, en parallèle, un dispositif rémunérant les « lanceurs d’alertes du fisc », désormais appelés par commodité langagière « aviseurs fiscaux », d’abord de manière expérimentale de 2017 à 2019, puis définitivement avec la loi de 2018 sur la lutte contre la fraude fiscale;

– qu’une fois déverrouillé le principe d’une rémunération, reste encore à clarifier ses conditions, puisqu’à ce jour elle est laissée à la discrétion d’une poignée de fonctionnaires, et que pas même les parlementaires n’ont permis de lever cette opacité.

Force est donc de constater que le potentiel de révélations, et donc de recouvrement de fonds éludés à l’État, serait estimé entre 8 et 10 milliards d’euros si les lanceurs d’alerte venaient à être effectivement protégés par la loi Sapin 2; donnant ainsi un caractère très relatif aux 440 millions d’euros encaissés en trois ans par la Convention judiciaire d’intérêt public (CGIP).

Légiférer d’urgence : des rentrées immédiates dans les caisses de l’État

Trois mesures pourraient donc être prises sans délai par le ministre du Budget pour palier à ces contradictions issues du même texte de loi.

1) Il a d’abord les moyens, quasiment du jour au lendemain, de rédiger un nouvel arrêté définissant les critères d’indemnisation chiffrés des aviseurs fiscaux, soit, en quelques lignes, préciser en pourcentage les seuils à concurrence des sommes recouvrées.

2) Le ministre du Budget a également le pouvoir de faire amender l’article 6 de la loi Sapin 2 en ajoutant la possibilité d’une indemnisation du lanceur d’alerte à un autre organe que le Défenseur des droits, comme par exemple le Parquet national financier (PNF)

3) Le ministre du Budget a enfin le pouvoir d’impulser l’initiative au Parquet national financier et à l’Agence française anticorruption (AFA) de préciser les conditions dans lesquelles ces derniers pourraient indemniser le lanceur d’alerte sur le modèle américain, comme cela vient d’être fait en juin pour la CJIP s’inspirant des dispositions du Department of Justice (DoJ).

Une impulsion d’autant plus possible que le nouveau Procureur de la République financier succédant à Madame Eliane Houlette sera bientôt connu, et qu’il pourrait décider dès son entrée en fonction de faire de cela un marqueur de son mandat.

Pierre Farge, Avocat à la Cour, spécialisé dans la protection des lanceurs d’alerte.

(*) Convention judiciaire d’intérêt public (CGIP) : La loi du 9 décembre 2016, dite Loi Sapin 2, a créé une procédure, permettant au procureur de la République de conclure une convention judiciaire d’intérêt public avec une personne morale mise en cause pour des faits d’atteintes à la probité. Cette mesure alternative aux poursuites est applicable aux entreprises, associations, collectivités territoriales, etc. mises en causes pour des faits de corruption, trafic d’influence, fraude fiscale, blanchiment de fraude fiscale et toute infraction connexe. (source AFA)

L’actuelle législation censée protéger les lanceurs d’alerte est insuffisante. Or, ce n’est qu’en les assistant davantage que l’Etat pourra recouvrer son efficacité fiscale.

Article de Maître Pierre Farge publié initialement dans Causeur.fr

Alors que le Grand Débat soulignait l’importance d’une réforme fiscale d’envergure, les lanceurs d’alerte pourraient bien permettre des recouvrements d’impôts colossaux s’ils étaient correctement protégés. Pourtant, le gouvernement se garde bien de faire évoluer le droit en vigueur.

Pourquoi une telle inertie, en dépit des avancées européennes et des récents rapports parlementaire clairement en faveur des lanceurs d’alerte, et malgré le fait qu’une protection plus efficace des lanceurs d’alerte, seuls à permettre de révéler et recouvrir le manque à gagner causé par la fraude fiscale, pourrait apporter un début de réponse à la crise sociale ?

Cette perspective s’inscrit parfaitement dans les objectifs voulus par le Parlement européen en 2018  et le Parlement français en mars 2019 suite au rapport sur la lutte contre la délinquance financière, soulignant notamment l’importance d’indemniser les lanceurs d’alerte.

Pour ce faire, il apparaît donc qu’une uniformisation des dispositifs de prise en charge financière de ces nouveaux héros de la démocratie soit indispensable. Car à ce jour plusieurs dispositifs existent, mais sont en contradiction les uns avec les autres.

Ainsi selon la loi Sapin II le lanceur d’alerte ne peut pas être rémunéré,  la loi du 23 octobre 2018 permet la rémunération de « l’aviseur fiscal » – le lanceur d’alerte du fisc.

C’est également le cas du lanceur d’alerte des douanes, ou informateur des douanes dont l’arrêté du 18 avril 1957, accepte aussi le principe d’une rémunération.

Sapin II : la loi insuffisante

La définition même du lanceur d’alerte telle que prévue dans la loi Sapin II, entièrement applicable depuis le 1er janvier 2018, exclut même une aide financière sous la forme d’une avance sur les frais de procédure exposés ou d’un secours financier temporaire !

Issu d’une décision du Conseil constitutionnel de 2016, ce postulat est tout à fait contestable puisque l’interdiction ne concernait que la compétence attribuée au Défenseur des droits pour procéder lui-même à la rémunération. Autrement dit, en attribuant cette compétence à une autre institution, le secours financier au lanceur d’alerte serait tout à fait possible.

Et ce secours pourrait être inspiré de la rémunération des informateurs des douanes, quoi que de façon plus transparente. Par ailleurs, il faudrait dans la même occasion accroître la transparence concernant les lanceurs d’alerte des douanes et du fisc.

Car, si dans le cadre de la répression du trafic de drogue, les services de police, de gendarmerie ou des douanes sont dans la nécessité de recourir à des informateurs, indicateurs ou autres aviseurs, le statut de ces personnes n’ait jamais été défini sur le plan juridique, pas plus que leur rémunération n’ait reçu une base budgétaire incontestable, une situation qui a déjà permis un certain nombre d’abus.

Le Parlement injustement écarté

Car en pratique, l’administration fiscale oppose le secret des procédures fiscales, empêchant donc au lanceur d’alerte de connaître la prise en charge dont il pourra in fine bénéficier, au regard du risque qu’il a pris et de l’importance des informations qu’il a révélé pour le recouvrement de l’Etat.

Pire, il ressort d’un arrêté du 18 avril 1957 définissant l’aviseur des douanes qu’une poignée de hauts fonctionnaires au sein des services de police et de gendarmerie, ainsi que des agents des douanes, seraient, sur cette seule définition, fondés, par l’intermédiaire en droit à rémunération tacite, mais sans davantage de précision.

Moralement compréhensible, ce postulat n’est cependant pas conforme aux principes de comptabilité publique. L’ensemble des rémunérations versées par l’Etat est en effet retracé dans le fascicule budgétaire transmis annuellement au ministère chargé du budget. Pire encore, ces données ne sont curieusement pas rendues publiques au Parlement.

A ceux qui brandissent la nécessité de secret de telles informations, rappelons que les portefeuilles accordés à la lutte contre le terrorisme sont tout aussi sensibles, sinon plus, et connus de la représentation nationale.

Que faire ?

Dégageons une logique commune et cohérente pour le traitement par l’Etat des lanceurs d’alerte quels qu’ils soient. Ainsi, il faut tout d’abord uniformiser les trois dispositifs contradictoires relatifs aux lanceurs d’alerte, aux aviseurs fiscaux et autres informateurs des douanes pour un secours financier clair et transparent.

De même, il est essentiel, de cesser de concentrer un pouvoir discrétionnaire aux mains d’un seul fonctionnaire pour indemniser ses informateurs. Enfin, et peut-être surtout, rendre compte au Parlement des chiffres afin de savoir où passe l’impôt.

Autrement dit, rétablir une sécurité juridique des lanceurs d’alerte, et protéger efficacement leur geste démocratique dans le respect de l’intérêt général. La société en a besoin, et les institutions aussi.

Pierre Farge, avocat à la Cour, spécialisé dans la cause des lanceurs d’alerte.

Entre le sentiment de trahison et le devoir civique, les lanceurs d’alerte prennent de gros risques pour révéler les comportements portant atteinte à l’intérêt général. Comment les protéger ? Pourquoi les dispositifs en vigueur sont-ils insuffisants, voire complètement inefficaces ? Et dans quelle mesure l’opinion publique a-t-elle son mot à dire ?

Tribune de Maître Pierre Farge, publiée initialement dans l’édition Droit du Contentieux et Arbitrage du Journal du Management Juridique n°68 (pages 8 et 9) du 2 janvier 2019, et reprise par Fiscal online, La revue internet de la fiscalité.

Les lanceurs d’alerte œuvrent pour l’intérêt général

« Ma seule motivation est d’informer le public, sur ce qui est fait en son nom, et ce qui est contre lui » se défendait devant le monde entier Edward Snowden lors de ses révélations.

Sans doute le lanceur d’alerte le plus connu de la planète, son expérience témoigne néanmoins de lendemains très difficiles, rendant indispensable une protection pour palier à l’impossibilité de retrouver un emploi, aux procédures bâillon et au quotidien de fugitif.

Tandis que certains soutiennent la crainte d’un marchandage d’informations confidentielles, d’autres mettent en avant le courage d’individus prenant tous les risques pour l’intérêt général et devant à ce titre être protégé.

Le statut des lanceurs d’alerte en France

En France, la loi Sapin II, assure une protection théorique très relative, voire inexistante en pratique : outre une application graduée loin des réalités, cette loi n’apporte pas la garantie essentielle constituée par « une aide financière ou un secours financier » censurée :

• par le Conseil constitutionnel,
• de même que récemment par Transparency International France,
• tout comme la Cour Européenne des droits de l’Homme, rappelant que « le lanceur d’alerte doit agir avant tout, de façon désintéressée, dans l’intérêt général ».

En dépit de cette position qui parait claire et unanime, force est de constater que la même administration française y contrevient.

Deux statuts de lanceurs d’alerte

En effet, le droit français applique deux statuts de lanceurs d’alerte à des individus agissant pourtant au nom du même intérêt général, prenant les mêmes risques, et faisant preuve du même courage :

• le « lanceur d’alerte » en tant que tel, protégé, comme nous l’avons dit de façon toute relative, par la loi Sapin II ;

• et l’« informateur fiscal », que l’on peut considérer comme un « lanceur d’alerte du fisc » révélant tout comportement portant une atteinte grave au recouvrement de l’impôt, et dont le statut à ce jour reste à la merci de l’arbitraire de l’administration fiscale.

Expliquons-nous.

Une loi entrée en vigueur en 2017 autorise une indemnisation des informateurs fiscaux (1). Passé inaperçu, son décret d’application (2), renvoyant courageusement à une circulaire ministérielle (3), vient permettre à l’administration fiscale de façon bien discrète, à titre expérimental, pour deux ans, d’indemniser les personnes qui lui communiquent des informations conduisant à la découverte d’une fraude.

Il y a donc ici l’expression d’une totale contradiction constituant à déclarer

• inconstitutionnelle la « rémunération » des lanceurs d’alerte au titre de la loi Sapin II,
• mais conforme « l’indemnisation » des informateurs fiscaux au titre d’un autre dispositif législatif.

Il y a ensuite la preuve implicite du malaise créé par cette contradiction puisque l’« indemnisation » des informateurs fiscaux n’apparaît pas clairement dans la loi, qui renvoie à son décret d’application, lui-même renvoyant à un arrêt ministériel évasif.

En d’autres termes, en l’absence de dispositions précises, l’indemnisation est discrétionnaire.

L’indemnisation des lanceurs d’alerte laissée à la discrétion de l’administration fiscale

Et les récents débats parlementaires ne permettent pas de clarifier cette situation (4). En témoigne la question pourtant très claire d’un député au Ministre du Budget demandant la méthode de calcul pour indemniser l’informateur fiscal, à laquelle il était répondu : « l’indemnisation des aviseurs fiscaux (…) est proportionnelle à la qualité de l’information fournie ».

• Comment calculer cette «  proportion » en l’absence de grille officielle formalisant de quelconques seuils ?
• Qu’entend-on par « qualité », ou même « information » ?
• S’agit-il de termes à comprendre comme le ministre les comprend, ou comme les comprennent les services sous sa tutelle censés les appliquer ?

Impossible à savoir. Autrement dit, il est toujours laissé à la discrétion de l’administration, et donc d’une poignée de fonctionnaires, la liberté de fixer le montant de l’indemnisation à la tête du client, quand il récupère quelque chose.

La réponse du Ministre n’en demeure pas moins édifiante puisqu’elle permet de comprendre que l’indemnisation d’un aviseur fiscal dépend du gain recouvré par l’État, faisant ainsi clairement de l’informateur fiscal un individu apprécié dans une logique économique pour sa rentabilité ; plutôt que complètement étranger à tout intérêt financier comme on essaie de s’en défendre pour écarter l’idée d’une rémunération.

Mais il y a pire. Outre cette contradiction et cette imprécision des dispositifs, celui expérimental, initialement pour deux ans, vient d’être pérennisé (5) sans que le régime d’indemnisation des informateurs fiscaux n’ait été clarifié.

Sous couvert d’être expérimental, l’administration fiscale institutionnalise ainsi jusqu’en 2021 un dispositif complètement opaque et dangereux aux informateurs fiscaux, ne disposant d’aucune base légale ou autre garantie.

Le gouvernement doit clarifier le régime d’indemnisation des lanceurs d’alerte

Dans ces conditions, et dans un souci de cohérence, il convient

• soit définitivement renoncer à toute indemnisation des lanceurs d’alerte, mais dans ce cas aussi des informateurs fiscaux, en cohérence avec les décisions passées du Conseil constitutionnel ; l’on renoncerait alors à un recouvrement grandissant de 80 millions d’euros par an en 2017.

• soit assumer que les informateurs fiscaux constituent jusqu’à ce jour des lanceurs d’alerte déguisés, et à ce titre les mettre sur un pied d’égalité en terme de protection et en les indemnisant à l’identique, là encore dans un souci de cohérence ; l’on permettrait alors par ces garanties d’accroitre sensiblement le montant de recouvrement à plusieurs centaines de millions d’euros par an.

Dans ce dernier postulat, les deux dispositifs existants relatifs aux lanceurs d’alerte et informateurs fiscaux pourraient être donc fondus dans une protection comparable au modèle britannique du Public Interest Disclosure Act. Eprouvé depuis 1998, ce système offre aux lanceurs d’alerte nationaux

• une protection contre les représailles telles que les licenciements ainsi qu’un soutien concret tout au long de la procédure judiciaire (mécanisme de prévention),
• de même que la mise en place d’un dédommagement intégral de la perte éventuelle de revenus et du préjudice moral (mécanisme de réparation).

Cette ambition très concrète, permettant un recouvrement quasi immédiat, serait une preuve de la volonté de transparence et d’exemplarité dans la vie publique, avec sans aucun doute l’appui d’une large majorité parlementaire et le soutien attentif d’une opinion publique de plus en plus exigeante aux questions de moralité financière.

Et en attendant cette refonte de profondeur, le Ministre chargé du budget a les moyens, quasiment du jour au lendemain, de rédiger un nouvel arrêté définissant les critères d’indemnisation chiffrés des informateurs fiscaux, soit en quelques lignes préciser en pourcentage les seuils à concurrence des sommes recouvrées afin de ne plus laisser aucune place à l’arbitraire de l’État.

Par M°Pierre Farge, avocat à la Cour

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• (1) Loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016 de finances pour 2017, article 109.
• (2) Décret n° 2017-601 du 21 avril 2017 pris pour l’application de l’article 109.
• (3) Arrêté du 21 avril 2017 pris pour l’application de l’article 109 de la loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016 de finances pour 2017.
• (4) Débat parlementaire du 18 septembre 2018 relatif au projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale.
• (5) Amendement 87, du sous-amendement 304, du débat parlementaire du 18 septembre 2018 relatif au projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale.

Pierre Farge, avocat au barreau de Paris, était l’invité de Seul contre Tous dans le Grand Matin Sud Radio. Alors qu’il défendait, en tenant secret son nom, un lanceur d’alerte qui voulait révéler des pratiques frauduleuses, il explique pour la première fois sur Sud Radio que la base de données de son cabinet a été piratée et que l’administration fiscale a directement pris contact avec son client.

Quelle protection pour les lanceurs d’alerte ? Après le vote de la loi Secret des Affaires à l’Assemblée nationale, les voix continuent de s’élever pour dénoncer une législation d’affichage, que ce soit à travers ce texte ou avec la loi Sapin II votée sous la précédente majorité.

Invité de l’émission Seul contre Tous sur Sud Radio, l’avocat au barreau de Paris Pierre Farge a relaté une expérience récente montrant une réalité beaucoup plus obscure que l’affichage politique autour de ces différents textes de loi.

Un de ses clients est en possession d’informations sur des pratiques frauduleuses pouvant intéresser l’administration fiscale. Me Farge a donc pris contact avec « une antenne de Bercy » pour « négocier la façon dont on leur remettait ces informations, comment on sécurisait cette opération et comment on pouvait indemniser ce lanceur d’alerte ».

Les précédents Stéphanie Gibaud, Hervé Falciani ou Antoine Deltour

Une indemnisation qui n’a pas pour but de récompenser un acte de civisme, ni « de faire des lanceurs d’alerte des gens cupides », mais simplement de leur assurer une protection financière face aux retombées que peuvent avoir leur révélations sur leur emploi.

Le cas de Stéphanie Gibaud, qui est intervenue à l’antenne pour rappeler qu’elle avait refusé d’obéir à l’ordre de détruire des documents traduisant l’évasion fiscale de nombreux clients de la banque UBS, son employeur à l’époque, et a ainsi permis à l’État français de remettre la main sur plusieurs centaines de millions d’euros qui fuyaient vers des paradis fiscaux, en est la parfaite illustration. Elle a ensuite été licenciée d’un poste de cadre, poursuivie en justice et se retrouve aujourd’hui au RSA.

« Fort de l’expérience de Stéphanie Gibaud, j’ai voulu me rapprocher de l’administration pour voir comment bénéficier des nouveaux dispositifs législatifs en vigueur et voir la façon dont on pouvait négocier une enveloppe pour être indemnisé et assurer une transition entre l’emploi actuel de mon client et le suivant », a poursuivi Pierre Farge.

C’est alors qu’après un entretien informel avec l’administration fiscale, non contente que l’avocat tienne confidentiels le nom et les données de son client pour le protéger, il a réalisé « que la base de données de [son] cabinet d’avocats avait été hackée, que le nom du lanceur d’alerte avait été extrait, qu’on avait pris son email et que l’administration lui avait envoyé un mail pour l’inviter, en substance, à ne plus passer par un avocat mais à les contacter directement. »

Ce sont des pratiques dignes des pires Républiques bananières. Comment un fonctionnaire à la tête d’un service public peut-il se permettre une telle dérive ?

Une administration fiscale qui « n’a pas admis » que l’avocat tienne à préserver l’anonymat de son client. « L’administration fiscale n’a pu obtenir le nom de mon client et son email qu’en fouillant dans des dizaines de dossiers de ma base de données, procédé nécessairement illégal. Et ça ne s’est pas arrêté là, a poursuivi Pierre Farge. Mes téléphones portables se sont mis à buguer constamment, au point que je n’arrivais plus à les éteindre. Le lendemain, le site internet de mon cabinet ne fonctionnait plus, mes cartes bleues non plus. Je ne suis pas paranoïaque, mais mon site existe depuis 4 ans et je n’ai eu aucun problème d’envergure jusque-là. J’ai du mal à y voir le fruit du hasard. »

Il parle donc aujourd’hui « d’intimidation de l’administration fiscale«  et n’entend pas en rester là : « J’ai déposé une main courante, j’ai fait des constats d’huissiers (…) Ce sont des pratiques dignes des pires Républiques bananières. Le secret professionnel des avocats est un des piliers de la démocratie. Comment un fonctionnaire à la tête d’un service public peut-il se permettre une telle dérive ? J’ai posé la question au ministre, j’attends une réponse. »

Trou noir de l’économie mondiale, le manque à gagner causé par les paradis fiscaux n’épargne pas le Tiers-Monde, et notamment l’Afrique. Pourtant, ces pays demeurent les grands oubliés des réformes sur la fiscalité internationale en matière de lutte contre la fraude.

Tribune de Pierre Farge, publiée dans Afrique Presse

Nous savons à longueur de journaux télévisés et d’articles de presse que des millions de manque à gagner échappent aux caisses de l’État de nos pays riches en raison des dommages causés, notamment, par l’économie numérique en matière d’évasion fiscale.

Mais nous ignorons que l’offshore fait aussi perdre au pays en développement (PED), au point que se sont eux qui en proportion subissent le plus de dommages.

Les Nord sont ainsi les premiers à bénéficier des paradis fiscaux. Veillant à rester fiscalement compétitifs entre eux, cherchant chacun à défendre leurs avantages fiscaux concurrentiels, ils constituent un véritable fléau budgétaire pour les Sud, spoliés des recettes fiscales qui leur permettraient de se développer.

Si l’évasion fiscale nuit au pays riches, elle tue les plus pauvres

Et pour cause, ces derniers ne disposent pas de moyens suffisants – économiques et a fortiori juridiques – pour faire face à ce mal. Ils sont ainsi contraints de recourir au cercle vicieux de l’endettement, de s’en remettre aux ambigüités de l’aide des pays riches, en somme d’abandonner leur souveraineté et mourir de faim.

L’offshore fait en effet perdre aux Tiers-Monde 125 milliards d’euros de recettes fiscales, soit cinq fois le montant nécessaire estimé par la FAO pour éradiquer la faim dans la monde.

Le Tiers-Monde

Cette estimation certainement sous-évaluée rappelle la corrélation entre le développement des législations offshore et l’accroissement des dettes du Tiers-Monde: le montage des dettes publiques du Tiers-Monde correspondait presque exactement au montant des avoirs privés que les élites de ces pays possédaient aux États-Unis et dans d’autres paradis fiscaux comme le démontre dans son ouvrage de référence N. Shaxson.

L’Afrique, grand oublié des paradis fiscaux et pourtant le plus prometteur des continents

Fléau des Sud en général mais d’Afrique en particulier, l’offshore explique à lui seul la pauvreté endémique du continent, pourtant le plus prometteur de la planète (une richesse en matières premières inégalée – pétrole, minerais, produits agricoles -, une croissance exceptionnelle à deux chiffres dans sa partie subsaharienne, une population supérieure à 2 milliards d’habitants d’ici 2050, qui plus est incroyablement jeune – 43 % des Africains subsahariens seront âgés de moins de 15 ans).

Pourtant, selon un rapport de l’Union africaine, le continent a perdu plus de 1000 milliards de dollars au cours de 50 dernières années à cause de l’évasion fiscale ; ce que confirme d’ailleurs les chiffres les plus prudents de l’ONG Global Financial Integrity, du FMI et de la BRI. Et ce qui représente près de 10 fois le montant de l’aide publique au développement versée par les pays industrialisés. Soit dix dollars pour chaque dollar reçu au titre de l’aide étrangère, expliquant le phénomène communément appelé la « fatigue des donneurs » : cette lassitude des opinions de pays développés à voir leurs contributions dilapidées par des institutions locales corrompues ou inefficaces.

Exemples d’évasion fiscale au détriment des pays africains

Un exemple ? Pour ne citer personne, Areva exploite l’uranium nigérian depuis plus de 40 ans. Au hasard, en 2012, la société faisait perdre seize millions d’euros en négociant de façon agressive des exonérations de TVA, en dépit d’un résultat pourtant largement positif pour la même année au niveau consolidé.

Un autre exemple ? Les matières premières sont transformées et revendues à l’Afrique sans qu’aucun profit ou emploi ne reste sur le continent. Certains dirigeants africains opacifient le produit de ces matières premières, transformant les aides et emprunts internationaux sur des comptes offshore personnels, pour s’enrichir avec la dette de leur pays, ou encore contourner les embargos économiques internationaux, comme M. Gaydamak en son temps en Angola.

Encore un exemple ? Les industriels occidentaux ont bénéficié, sous couvert d’une politique du FMI de désendettement dans les années 1990 incitant à la privatisation, du droit offshore pour racheter à bas coût les actifs du pays. C’est ainsi que des secteurs entiers furent attribués aux industriels occidentaux. Dans le cadre des relations Françafrique, certains entrepreneurs français ont ainsi servis leur essor financier en développant leurs activités sur le continent africain. Inutile de les citer, aucun de ceux auxquels vous pensez en lisant ces lignes ne fait exception.

Un dernier exemple ? Ces jours-ci, la presse révélait comment Isabel dos Santos, la fille du Président de la République d’Angola, obtenait sans appel d’offres, via une société offshore à Hong Kong, près de 40 % d’un contrat de 4,5 milliards de dollars pour la construction d’un barrage, approuvé par un décret signé par son père en 2015. Le sens de la famille me direz-vous ?

Cet état de fait développé et généralisé dans le temps affaiblit le produit intérieur brut de nombreux pays en proportion de la place des flux illicites, à savoir 12 % en Mauritanie, 20 % au Tchad ou encore 25 % en République du Congo, le Ghana estimant quant à lui que l’évasion fiscale lui coûte 50 % de son budget annuel.

Colonialisme moderne ; pillage des matières premières ; ingérences économique et juridique ; politique d’appropriation par les industriels occidentaux, aucun des outils mis en place ces dix dernières années pour lutter contre l’évasion fiscale n’a permis d’inverser cette tendance.

« Reporting pays par pays » vidé de substance

Il a par exemple été pensé d’obliger les multinationales à rendre compte de leurs activités pays par pays, afin de détecter les pratiques d’évasion fiscale, et ainsi permettre aux pays en développement de renforcer leur contrôle sur les multinationales opérant chez eux. Il n’en est rien.

Le texte adopté par les élus européens prévoit certes que les multinationales dévoilent enfin la nature de l’activité, du chiffre d’affaires et des effectifs en personnel par filiales afin d’identifier, à la simple lecture des rapports annuels, les éventuelles coquilles vides.

Néanmoins, en incluant une clause de sauvegarde, ardemment négociée, la directive comporte une faille importante exploitable par les entreprises pour continuer à cacher leurs opérations peu scrupuleuses.

Autrement dit, en pratique, les sociétés peuvent choisir, au prétexte de la protection des informations commercialement sensibles, les informations qu’elles échangent.

La mauvaise volonté – en tout cas l’inefficacité – des pays riches à disposer de normes contraignantes est à ce point évidente que certains états africains, sans d’autres choix, et dans la même logique concurrentielle, s’essayent en paradis fiscaux.

Les nouveaux paradis fiscaux africains : Gambie, Botswana, Liberia

Il est en effet compréhensible, en vertu du principe de souveraineté, que certains de ces pays pauvres proposent des services offshore dans une perspective de développement économique. Prenez l’exemple de la Gambie se présentant depuis quelques mois comme centre offshore, en faisant savoir que ses banques de Banjul seraient bientôt en mesure d’offrir les outils nécessaires à tout candidat à l’évasion fiscale.

Le Botswana et le Libéria tentent de s’aligner et figuraient d’ailleurs il y a peu sur la liste des paradis fiscaux de l’OCDE, avant de s’engager à des promesses (qui ne seront pas tenues) dans le seul but de gagner du temps. Dans la mesure où les grands projets internationaux de lutte contre l’évasion fiscale ont tous échoué en près de dix ans, voire, pire, que de nouveaux paradis fiscaux apparaissent, la solution la plus crédible pour les circonscrire est donc ailleurs.

Une meilleure protection des lanceurs d’alerte

Qui d’autre que les lanceurs d’alerte pour révéler la structuration réelle des entreprises, de loin les principales coupables des sorties illicites de capitaux ? Qui d’autre que quelqu’un de l’intérieur ?

Lorsque les sociétés en auront assez d’être mises au ban de la communauté internationale par la multiplication des révélations de leurs employés, et de payer de lourdes amendes pour les détournements révélés, il est logique que, craignant toutes la taupe, celles-ci s’interdiront la moindre dérive.

Ce raisonnement obéit à une pure logique libérale : les entreprises s’auto réguleraient d’elles-mêmes, apportant la stabilisation du droit dans le monde, et de l’Etat de droit dans les pays africains. Pour généraliser ces pratiques, les lanceurs d’alerte doivent être mieux protégés.

Souvenons-nous de Nicole-Marie Meyer, cette fonctionnaire du Quai d’Orsay envoyée en Afrique révélant les errements du Ministère des affaires étrangères employant, entre autres, soixante-et-une personnes sans contrat de travail, sans caisse d’assurance maladie et sans retraite. Perdant sa place à défaut d’anonymat de son alerte, elle s’est depuis engagée aux côtés de l’ONG Transparency international afin de faire progresser les législations protégeant les lanceurs d’alerte de par le monde.

Et pour cause, le cadre juridique censé protéger les lanceurs d’alerte est extrêmement faible. L’Afrique ne fait pas exception puisque seuls 7 pays sur 54 ont adopté des lois de protection des lanceurs d’alerte, contre 11 sur 28 en Europe.

Partant de ce postulat, a été lancé en mars dernier à Dakar une initiative enfin efficace.

Un collectif d’ONG, d’avocats, de juristes, de magistrats et de journalistes de diverses nationalités, créant une Plateforme de protection des lanceurs d’alerte en Afrique (Pplaaf) proposant une assistance technique, juridique et médiatique aux lanceurs d’alerte avant, pendant et après le lancement d’alerte.

Et cela fonctionne : en seulement trois mois, cette nouvelle plateforme a permis les « GuptaLeaks », révélant près de 200 000 courriels et documents partagés avec la presse française dont certains ont déjà fait l’objet d’enquêtes entraînant des investigations en cascade en Afrique du Sud.

Apportant la stabilisation du droit et de l’Etat de droit, ce type d’initiative promet donc à moindre coût un renversement extrêmement rapide du paradigme à même de rendre à l’Afrique tout son potentiel de développement aux réseaux de financement et d’entrepreneurs.

Par Maître Pierre Farge.