Entreprises et lanceurs d’alerte

En tant que dirigeant d’entreprise, vous êtes concerné par le nouveau dispositif d’alerte à mettre en place dans votre société, ou vous êtes confronté à un lanceur d’alerte qui menace de révéler des faits dommageables pour votre activité et votre réputation.

Le Cabinet Farge Associés, spécialisé en droit pénal des affaires et sur la question des lanceurs d’alerte, vous accompagne.

 

Sommaire :

1. L’intérêt du dispositif d’alerte pour l’entreprise
Préserver la réputation et l’image de l’entreprise
Réduire la coûteuse fraude interne
Assurer la conformité à ses partenaires
Les Risques de la non-conformité

2. Avant l’alerte : vos obligations d’employeur
Quelles entreprises concernées ?
Qui peut avoir la qualité de lanceur d’alerte ?
Objet de l’alerte
L’alerte graduée en 3 étapes
Procédure de recueil des signalements

3. Comment réagir en cas d’alerte
En cas d’alerte interne
L’alerte infondée

L’intérêt du dispositif d’alerte pour l’entreprise

L’absence de dispositif d’alerte efficace, ou le mauvais traitement d’une alerte, peut avoir des conséquences financières pour l’entreprise bien plus préjudiciables que le coût de la mise en place de ces procédures.

Lorsque l’alerte n’est pas gérée en interne, l’illégalité impacte négativement la performance de l’entreprise et quand les faits illicites finissent par être rendus publics, ils causent des dommages irréversibles à votre réputation.

 

Préserver la réputation et l’image de l’entreprise

Mieux vaut affronter en interne les problèmes avec lucidité, plutôt que de placer le personnel informé des faits litigieux devant le choix difficile de la loyauté envers l’entreprise ou leur conscience personnelle à alerter.

La législation prévoit que le processus interne est la première étape à observer par le lanceur d’alerte : faute de quoi, il sera fondé à passer directement aux étapes 2 (signalement aux autorités compétentes), voire 3 (information des médias).

Un dispositif d’alerte efficace limitera donc les risques d’alertes sauvages comme le « Name & Shame » sur lesquelles l’entreprise n’a aucune prise, surtout une fois enclenché l’engrenage médiatique.

En tout état de cause, la création d’une telle cellule crédibilise le sérieux et la sincérité d’une société victime d’une alerte.

Réduire la coûteuse fraude interne

L’autre intérêt du dispositif d’alerte est la détection plus rapide des fraudes internes constituant un fléau au sein des sociétés.

En effet, une étude internationale de l’AFCE (Association of Certified Fraud Examiners) a révélé :

  • que la fraude interne coûte en moyenne 5 % de son chiffre d’affaires à l’entreprise.
  • que pour 23,2 % des entreprises, la fraude représente même un coût supérieur à 1 million de dollars.

En l’occurrence, c’est l’alerte interne, dite « dénonciation » ou « tuyau », qui révèle le plus souvent la fraude à l’employeur : 30% des fraudes sont ainsi découvertes, et jusqu’à 43 % dans les entreprises de plus de 100 salariés.

Le contrôle hiérarchique ne permet en effet de détecter que 12,7 à 14,5 % des fraudes, l’audit interne 12 à 18,6 % des fraudes et l’audit externe, le moins efficace, seulement 2,6 à 6,4 % des fraudes.

L’alerte reste donc un outil essentiel de lutte contre la fraude interne dans les entreprises.

Assurer la conformité à ses partenaires

Il est déterminant de pouvoir témoigner de la transparence interne, ainsi que  de votre politique en matière Responsabilité Sociale des Entreprises (RSE) :

  • auprès de vos investisseurs privés dans le cadre de vos levées de fonds ou d’organismes publics pour vos demandes de subventions.
  • auprès de vos clients, qui tendent de plus en plus à disposer de fournisseurs en phase avec leur propre politique RSE,
  • auprès des donneurs d’ordre dans le cadre d’appels d’offres, publics ou privés, en France et à l’étranger; une telle initiative crédibilise votre action, et met toutes les chances de votre côté pour remporter le marché.

Vous avez donc la possibilité de transformer la contrainte de devoir mettre en place ce dispositif d’alerte interne en une opportunité :

  • pour communiquer auprès de vos personnels en interne et libérer la parole, ce qui ne fera qu’améliorer la performance collective,
  • pour anticiper et pouvoir désamorcer les crises en étant prévenus des risques en amont, au lieu de les subir lors de leur révélation publique,
  • pour protéger le conseil d’administration et les membres de l’exécutif, qui pourraient être tenus pour responsables des faits illicites révélés par l’alerte.

 

Limitez vos risques en faisant ainsi appel à notre expertise et à celle de nos partenaires éprouvés.

Le cabinet Farge Associés travaille notamment avec une agence spécialisée en data et digital experte de plus de vingt ans, pour  identifier techniquement les enjeux et répondre aux besoins en matière de support, de gestion et de sécurité informatique.

 

Les Risques de la non-conformité

Les risques de non-conformité concernent tous les membres, salariés ou non de l’entreprise.

C’est pourquoi la loi SAPIN II, suivant un mouvement similaire d’autres États, a posé l’obligation de formation spécifique des salariés.

Les principales infractions visées par ce dispositif visent :

  • toutes les formes de corruption (active/passive, nationale/internationale, publique/privée)
  • le trafic d’influence
  • le blanchiment
  • ainsi que toutes les autres infractions économiques et financières : fraude fiscale, détournement de fonds publics, escroquerie, abus de confiance, abus de biens sociaux, banqueroute, favoritisme, recel, faux.

 

Le cabinet Farge Associés vous propose ses formations de dirigeants et salariés pour renforcer les compétences de votre personnel sur ces questions et sécuriser rapidement votre société.

Avant l’alerte : vos obligations d’employeur

Quelles entreprises concernées ?

  • Depuis le 1er janvier 2018, les entreprises privées de plus de 50 salariés ou dont le CA dépasse 10 M€ doivent mettre en place une procédure interne de signalement des irrégularités dans l’entreprise et de suivi des signalements.
  • Sont également concernées par cette législation les PME en dessous de ces seuils qui exercent dans le domaine des services financiers ou vulnérables au blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme, en raison des risques importants liés à leurs activités, comme par exemple les sociétés dans le domaine de la sécurité, du traitement informatique ou de données personnelles, ou encore travaillant en lien étroit avec l’État et ses collectivités territoriales.
  • Les entreprises d’au moins 500 salariés avec un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros ou appartenant à un groupe de cette envergure doivent obligatoirement prendre des mesures destinées à prévenir et à détecter des faits de corruption ou de trafic d’influence. Ces entreprises doivent respecter le processus prévu par la loi, à savoir, la création d’un code de conduite et d’un dispositif d’alerte interne, sous le contrôle de l’Agence Française Anticorruption (AFA).

Le secret défense national, le secret médical et le secret professionnel des avocats sont exclus de ce dispositif.

Qui peut avoir la qualité de lanceur d’alerte ?

Toute personne physique agissant de manière désintéressée et de bonne foi conformément à l’article 6 de la Loi SAPIN II.

Les personnes morales, qu’elles constituent une société, une association ou un syndicat, ne peuvent avoir la qualité de lanceur d’alerte.

Dans ce sens, le Comité Économique et Social d’une entreprise, pouvant être amené à effectuer un signalement dans certains cas, n’a pas non plus la qualité de lanceur d’alerte.

En revanche, une alerte professionnelle peut être émise par un membre du personnel ou un collaborateur extérieur et occasionnel.

 

Objet de l’alerte

L’alerte signale les cas de « violation grave et manifeste » d’une obligation légale ou réglementaire ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, elle s’impose à toutes les personnes morales de droit privé comptant plus de 50 salariés.

Les cas d’alerte peuvent ainsi concerner :

  • les crimes (vol aggravé, viol, faux en écriture publique…) et délits (corruption, prise illégale d’intérêts, délit de pantouflage, trafic d’influence, usage illégal de fonds publics, harcèlement moral ou sexuel, discrimination…)
  • la violation grave et manifeste d’un traité international,
  • la violation grave d’une loi ou d’un règlement,
  • toute menace grave à l’intérêt général.

 

L’alerte graduée en 3 étapes

Le lanceur d’alerte est censé respecter une procédure graduée, à savoir

  • 1 – signalement interne pour lequel l’entreprise doit mettre en place un dispositif de recueil des signalements  (étape 1).
  • 2 – Si la première étape n’aboutit pas dans un délai raisonnable, le lanceur d’alerte peut adresser son signalement aux autorités compétentes (étape 2).
  • 3 – Ce n’est qu’après avoir respecté ces 2 étapes, que le lanceur d’alerte sera fondé à alerter l’opinion publique (étape 3).

A noter encore que la présence d’un danger « grave et imminent » et de risque de « dommage irréversible » permet de sauter l’étape 1, voire l’étape 2.

 


Procédure de recueil des signalements

Afin de permettre aux salariés lanceurs d’alerte d’exercer leur droit d’alerte en toute sécurité, les employeurs ont l’obligation de mettre en œuvre une procédure de recueil des signalements.

Cette procédure interne doit tout d’abord garantir la confidentialité de l’identité du lanceur d’alerte.

Elle précisera ensuite le délai de traitement de l’alerte ainsi que les modalités selon lesquelles l’auteur est informé des suites données à son signalement.

Sans préjuger du bien-fondé dudit signalement, un accusé réception de la demande informera le lanceur d’alerte de la prise en compte de son signalement.

Le signalement pourra alors nécessiter une enquête approfondie, qui peut prendre du temps; dans ce délai, si vous le pouvez, tentez de déterminer rapidement si le signalement est éligible à une qualification d’alerte,  et veillez d’en informer le lanceur d’alerte par notification motivée.

 

Comment mettre en place un Recueil de signalement conforme

Le registre spécial des alertes assure la traçabilité des demandes et de leur suivi. Il est à la disposition du Conseil Social et Économique (CSE).

Pour chaque alerte, il doit être notifié :

  • Le nom et la signature du donneur d’alerte.
  • La date de l’alerte.
  • Les produits ou les procédés que le donneur d’alerte estime dangereux pour la santé publique ou l’environnement. S’il les connaît, les conséquences potentielles de ces produits et de ces procédés sur la santé publique et l’environnement,
  • Ou toute information que le donneur d’alerte juge utile.

 

Information du personnel

L’article 6 du décret du 19 avril 2017 prévoit enfin que la procédure de recueil des signalements mise en place doit faire l’objet d’une diffusion, par tout moyen, notamment par voie de notification, affichage ou publication, le cas échéant sur l’intranet, dans des conditions permettant son accès aux membres du personnel, aux agents ainsi qu’aux collaborateurs extérieurs ou occasionnels. Cette information peut être réalisée par voie électronique.

Cette communication interne doit fournir au personnel des informations claires et accessibles sur ces procédures et sur les conditions dans lesquelles il est possible d’adresser un signalement externe aux autorités compétentes nationales ou européennes.

En effet, en cas de divergence avec l’employeur sur le bien-fondé de l’alerte ou à défaut de suite donnée dans le mois suivant l’alerte, le salarié ou les représentants du personnel au CSE peuvent saisir le préfet du département.

 

Le Cabinet Farge Associés peut vous accompagner dans la mise en place de cette cellule d’alerte, en assurer la gestion, ou former vos personnels pour ce faire.

Comment réagir en cas d’alerte

En cas d’alerte interne

Une fois le signalement effectué, la personne ou le service désigné doit en assurer le suivi dans un délai de trois mois et fournir un retour d’information à la personne qui est à l’origine de ce signalement.

  • Il faut enregistrer la demande et la traiter, sous peine que celle-ci ne soit transmise aux autorités judiciaires et administratives.
  • ne pas divulguer l’identité de la personne à l’origine de l’alerte,
  • s’assurer qu’elle ne fera pas l’objet de rétorsions ou représailles
  • s’assurer que son signalement sera bien traité, si possible par une enquête interne lorsque les faits sont sérieux.

Source : « Le lanceur d’alerte dans tous ses états : guide pratique et théorique » (Institut Messine, novembre 2018)

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Le Cabinet Farge Associés peut vous accompagner dans la gestion de l’alerte, qui peut s’avérer difficile à qualifier et à investiguer en interne, avec l’aide de professionnels spécialisés.

 

L’alerte infondée

Lorsque l’alerte est infondée mais fuite dans la presse qui à tort relaie l’information, le coût pour l’entreprise peut être inestimable.

Le préjudice d’image peut avoir des conséquences durables sur le chiffre d’affaires et la confiance envers l’entreprise mettre longtemps pour se restaurer.

Même si l’entreprise parvient à rétablir la vérité au terme d’une procédure judiciaire, les dommages économiques sont rarement indemnisés entièrement.

En cas de signalement portant une atteinte injustifiée à votre réputation, le Cabinet Farge Associés peut vous défendre et vous conseiller dans la gestion d’une alerte malveillante ou abusive (dénonciation calomnieuse, diffamation, chantage, tentative d’extorsion de fonds…).

Quels sont les risques auxquels s’expose le lanceur d’alerte en cas de signalement abusif ?

  • Il encourt les peines prévues par le Code pénal pour dénonciation calomnieuse, diffamation, chantage, tentative d’extorsion de fonds,
  • Il s’expose en outre à des poursuites disciplinaires en interne.

Le Livre Ier du Code de commerce a été complété par un Titre V intitulé « De la protection des secrets des affaires », qui instaure une protection des informations relevant du secret des affaires et définissent les conditions dans lesquelles cette protection est accordée ainsi que les mesures applicables en cas d’atteinte illicite à un secret d‘affaires.

 

Comment les droits des entreprises poursuivies sont-ils protégés ?

La nouvelle Directive européenne vise à protéger le lancement d’alerte responsable mû par l’intention sincère de préserver l’intérêt public, tout en décourageant les signalements malveillants et autres atteintes injustifiées à la réputation.

Les États membres doivent également instaurer des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives à l’encontre des personnes qui sont à l’origine de révélations ou de signalements malveillants ou incorrects.