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Article de Maître Pierre Farge publié dans MBDE / Analyse économique du droit, Blog Université Paris Nanterre 

Arme tactique, la « théorie des jeux » illustre remarquablement la didactique stratégique qu’est l’analyse économique du droit, dont Ronald Coase est le père. Britannique adopté par l’université de Chicago, il est à l’origine du libéralisme économique des années 1960 expliquant « l’impérialisme juridique » de la Common law dans un pays historiquement de Civil law comme le Chili.

Plus précisément, c’est un autre « Chicago Boy », Milton Friedman,  qui est à l’origine de la politique économique sous le régime d’Augusto Pinochet.

Depuis lors, toutes tendances confondues, les analystes financiers s’accordent à reconnaître « le miracle chilien » : un des rares pays de la planète à ne pas être endetté (seulement 6,2% du PIB contre 83,5% en France¹), le moins corrompu² et le premier pays d’Amérique latine à rejoindre l’OCDE³.

Ainsi, ce courant libéral de l’école de Chicago s’entête à démontrer la supériorité des arrangements privés et la déréglementation du marché sur l’interventionnisme étatique, même le plus modéré tel qu’il est entrain de revivre en pleine crise financière. La « théorie de jeux » peut naître.

John Forbes Nash en est le fondateur moderne le plus connu.

Récompensé par un prix Nobel pour sa thèse d’étudiant à Princeton (!), son édifiant « Équilibre » permet d’aborder des domaines aussi variés que l’anthropologie, le management, la géopolitique ou la gestion de crise. Nous nous en tiendrons à une approche juridico-économique, à savoir l’efficience économique du droit.

Mais d’abord qu’est ce qu’un « jeu » ?

Selon le Larousse, l’ « ensemble des règles qui régissent un divertissement organisé (…) comportant gagnants et perdants et où interviennent, de façon variable, les qualités physiques ou intellectuelles, l’adresse, l’habileté et le hasard ». Autrement dit, comportant 4 éléments : des joueurs, des règles, des stratégies et des récompenses.

Pour conceptualiser, prenons l’exemple d’un « jeu » à information complète consistant pour un étudiant (joueur 1) à rédiger un article sur un sujet imposé par son professeur (joueur 2). Ce dernier, souhaitant faire progresser son élève, le prévient que le plagiat est formellement interdit (règle).

Dès lors, la stratégie évidente de l’élève consciencieux consistera à faire scrupuleusement ses recherches dans de multiples bibliothèques afin de rédiger un billet aussi clair que personnel. Ainsi, il ne reste plus au professeur qu’à mettre une note honorable (récompense).

L’important ici est la maximisation du gain (la note), ne dépendant plus uniquement de l’aptitude de l’étudiant à « jouer le jeu » mais aussi de celle de son professeur à respecter son engagement (les deux étant les décideurs au sein du jeu que représentent ces lignes). La « théorie des jeux » devient alors, au sens large, la structure analytique pour étudier toutes les situations de conflits et coopérations.

John Forbes Nash

John Forbes Nash

Mais le génie de Nash sera de distinguer le « jeu coopératif » où les joueurs ont la possibilité de s’entendre au départ en partageant l’information, du jeu « non coopératif » où les joueurs agissent selon leur intérêt hors communication avec les autres.

Reconnaissant l’existence fondamentale de ce dernier, le prix Nobel va développer le concept d’ « Équilibre » selon lequel aucun joueur ne dispose de stratégie dominante. En l’espèce, nos deux joueurs de l’exemple cité n’ont respectivement aucun intérêt, l’un à « copier-coller », l’autre à ruiner la partie par un zéro.

De fait, la volonté de l’étudiant de faire un travail personnel (stratégie 1) maximise sa note (gain 1) et correspond justement à la volonté du professeur (stratégie 2) d’obtenir une performance de son élève (gain 2). Autrement dit, l’« Équilibre » réside dans la stratégie de chacun qui est la meilleure réponse à la stratégie de l’autre.

Si, objectivement, cette coopération relève de l’osmose et de l’acceptation réciproque des règles, d’un point de vue juridique, la « théorie des jeux » n’est que pragmatique. Elle permet d’évaluer la performance d’un droit plutôt qu’un autre et, ainsi, de comprendre comment les avocats internationaux y trouvent un cadre conceptuel leur permettant un law shopping sur un marché en compétition juridique.

Dans le contexte socialement mouvementé du Chili et financièrement chaotique de la France, géographiquement aux antipodes mais juridiquement si proches, pourquoi la « théorie des jeux » apparaît-elle comme une perversion du droit régalien dont elle est le fruit ? Et comment permet-elle de comprendre l’impérialisme juridique de la Common law en droit des affaires ?

Afin d’exposer les aspects délétères de la « théorie des jeux », inhérents au libéralisme économique tel que construit par l’école de Chicago, nous verrons que cette théorie pervertit toute coalition (I) et constitue un instrument anticoncurrentiel favorisant un law shopping bénéfique à la Common law au détriment des pays de droit civil comme la France et le Chili (II).

Avant cela, notons qu’une approche manichéenne classique (avantages/inconvénients) de la « théorie des jeux » n’aurait aucun sens dans la mesure où, selon l’angle sous lequel se place le lecteur, les aspects positifs ou négatifs sont induits: il suffit d’inverser les intentions des joueurs.

En effet, ce qui n’est pas efficient pour l’un, l’est forcément pour l’autre, et vice versa. C’est donc arbitrairement que nous avons choisi d’exposer les inconvénients de la « théorie des jeux », laissant à la perspicacité du lecteur le soin d’en comprendre les avantages, alors évidents.

I) La « théorie des jeux » : perversion à l’entente

Après avoir démontré l’intérêt pratique de l’ « Équilibre de Nash » dans le cadre d’un jeu « non coopératif » (A), nous verrons dans quelle mesure le jeu « coopératif » comme le cartel est rarement pérenne et prouve la nécessité d’une régulation (B).

A) Intérêt pratique de l’ « Équilibre de Nash » dans un jeu « non coopératif »

Pour ne présenter que le plus célèbre des « jeux », rappelons celui du « dilemme du prisonnier ». Institutionnalisé par Albert W. Tucker, il illustre parfaitement le jeu « non coopératif » et l’idée fondamentale selon laquelle la confrontation des intérêts individuels ne débouche pas nécessairement sur l’optimum collectif.

Voici les faits tels que racontés lors d’un séminaire à Stanford : deux hommes présumés complices sont arrêtés pour avoir enfreint la loi ; leur juge, qui ne dispose pas de preuve attestant de leur culpabilité, leur propose à chacun un marché. Les joueurs sont obligés de faire leur choix de défense sans aucune possibilité de communiquer (enfermés dans des cellules séparées, donc « non coopératif »).

Les règles annoncées sont les suivantes : s’ils avouent tous les deux, ils seront respectivement condamnés à cinq ans (Équilibre) ; si l’un nie et l’autre avoue, le premier sera condamné à dix ans et le second relâché. S’ils nient tous les deux (ce qui supposerait qu’ils aient la possibilité de communiquer, donc de coopérer), faute de preuve, ils ne seront pas condamnés.

Donc, en théorie, la situation de chacun est meilleure si aucun n’avoue, mais aucun des deux ne prendra le risque de ne pas avouer car chacun comprend qu’il est de l’intérêt de l’autre de le faire. Ils avoueront tous les deux et seront condamnés à cinq ans alors qu’en coopérant (en jouant la stratégie 1), ils seraient repartis libres.

Le « dilemme du prisonnier » permet donc de comprendre comment l’ « Équilibre de Nash » peut traduire l’absence de coopération s’instaurant rationnellement entre deux joueurs libres de leurs choix : chaque joueur fait face à un dilemme entre sa rationalité individuelle, qui lui dicte de jouer la stratégie dominante, et sa rationalité collective, qui lui dicte de jouer la stratégie coopérative (en espérant que son partenaire fasse de même).

D’ un point de vue juridique, afin d’éviter le « piège » du « dilemme du prisonnier », cela reviendrait à admettre que deux systèmes comme la Common law et la Civil law ont tendance à se faire concurrence alors qu’ils seraient toutes les deux dans une situation meilleure en coopérant et s’entendant sur un partage de certaines branches du droit.

Cela dit, malgré une influence mutuelle, il est clair aujourd’hui que  cette « coopération »  est à sens unique : ce sont majoritairement les pays de droit civil qui s’inspirent de la Common law et non l’inverse. En effet, la class action en droit des consommateurs, l’efficient breach, la promissory estoppel ou la mitigation en droit des contrats sont autant d’exemples d’institutions que le législateur de droit civil a introduit, transigeant sur ses propres principes.

Ayant démontré l’intérêt de l’ « Équilibre de Nash » dans le cadre de stratégies « non coopératives », comprenons maintenant pourquoi une stratégie « coopérative » comme le cartel est en pratique vouée à l’instabilité, faisant de la « théorie des jeux » un instrument d’accords illicites.

B) L’instabilité inhérente aux jeux « coopératifs » : le cartel

L’approche coopérative de la formation d’un cartel représente un équilibre qui, dès qu’il est brisé par un membre, ruine l’intérêt de tous les autres. En effet, l’existence d’un intérêt collectif à la coopération dans un cartel n’implique pas toujours l’autodiscipline de ses membres, et donc la stabilité du cartel, comme le rappelle le « dilemme du prisonnier » : certains joueurs sont tentés de profiter de la coopération sans avoir à subir le coût de sa mise en œuvre.

C’est le phénomène du « passager clandestin » démontré par George Stigler. Selon lui, l’autodiscipline est rare sinon impossible : une entente est difficilement pérenne, bien que bénéfique à l’ensemble des parties, dans la mesure où l’une d’elles la violera irrépressiblement, par opportunisme, pour maximiser son profit.

Dès lors, les firmes réfractaires bénéficient de la « cartellisation », c’est-à-dire de la hausse générale des prix générée par l’entente pour augmenter les leurs mais dans une proportion moindre que celle des firmes parties au cartel, cela permettant du même coup d’engranger de plus grandes parts de marché.

Si l’on poursuit l’analyse de Stigler, il est donc préférable pour les entreprises de renoncer d’avance à une coopération à long terme et de se répartir au préalable des parts de marchés. La « théorie des jeux » est donc utilisée au profit d’accords collusifs et l’illégalité commence.

Après avoir vu dans quelle mesure la « théorie des jeux » pervertit la coalition, en faisant un outil de dérégulation néfaste au libéralisme économique le plus sage, voyons comment elle constitue aussi un instrument anticoncurrentiel et évasif.

II) La « théorie des jeux » : instrument anticoncurrentiel et levier juridique de la Common law

Bien que la position dominante, sans son « abus » éponyme, et l’oligopole puissent idéalement être licites, voyons comment l’instrument du libéralisme économique qu’est la « théorie des jeux » peut être détournée à des fins dérégulatrices. Elle peut fausser la concurrence (A) mais encore servir un law shopping néfaste au droit des affaires des pays de tradition civiliste (B).

A) Instrument anticoncurrentiel

Si le monopole ou la concurrence parfaite n’intéressent pas la « théorie des jeux » dans la mesure où il s’agit respectivement d’un jeu soit avec un unique joueur, soit avec un nombre illimité de joueurs – de telle façon que chacun ne peut influer sur le marché s’il agit individuellement -, l’oligopole est, lui, révélateur.

La « théorie des jeux » permet en effet de comprendre comment s’y fixent les prix (les résultats de chaque entreprise dépendant de la décision des concurrents). D’ où le choix stratégique d’une entente illégale utilisant la « théorie des jeux ».

Les entreprises en oligopoles se servent donc du voile offert par ladite théorie pour mener une négociation amiable qui conduit à gonfler artificiellement les prix, éludant ainsi une sanction pénale financièrement dommageable en raison des amendes astronomiques pour avoir faussé la concurrence.

Enfin, voyons comment la « théorie des jeux » favorise un law shopping hautement nuisible fiscalement préjudiciable à l’État lui-même. Permettant une stratégie de law shopping fiscal, elle fait de la Common law le droit des arrangements privés par excellence.

B) Levier juridique de la Common law

Last but not least, une possible interprétation de la « théorie de jeux » en matière fiscale peut consister pour un particulier à évaluer les menaces économiques (impositions fiscales, paiement de droit de succession, faillite) ou légales (dommages intérêts pour un professionnel à verser à une victime, dépouillement patrimonial suite à un divorce). Ces menaces étant imprévisibles, il est en effet possible de les anticiper par des stratégies fiscales offshore où les banques et cabinets d’avocats jouent un rôle déterminé d’avance.

La « théorie des jeux », par la prévisibilité qu’elle permet, devient donc néfaste : le calcul qu’elle accorde, autorise son destinataire à mesurer le droit servant au mieux ses intérêts. La Common law étant économiquement plus efficiente, cela dessert les législations de droit civil et, par extension, leur système fiscal.

En effet, des institutions comme le trust, mettant un voile sur l’identité du véritable propriétaire par le dédoublement de propriété qu’il permet (contrairement à la fiducie de droit civil), sont autant d’instruments préjudiciables aux pays comme le Chili et, dans une moindre mesure, comme la France.

En effet, si le Chili, par son Histoire, est imprégné par la Common law, il est logique que l’utilisation de cette dernière soit plus fréquente qu’en France, bien que respectivement tous les deux de droit civils.

En pleine crise financière, il serait donc intéressant de tirer les conséquences du dévoiement du droit déjà régalien qu’implique la « théorie des jeux ». Instrument ultra libéral, cette dernière pervertit l’entente dans la mesure où les « jeux », comme le cartel, sont rarement stables et licites du fait des calculs stratégiques qu’elle implique.

De plus, la « théorie des jeux » peut être détournée à des fins dérégulatrices pour fausser la concurrence et servir un law shopping nuisible au droit des affaires des pays de tradition civiliste, notamment français et chilien.

La Common law sert alors de levier juridique de l’efficience économique au détriment de la Civil law. En effet, dès que cette dernière enraye les intentions du lawshopper, celui-ci recourt aux législations du Commonwealth, économiquement plus efficientes et souvent mieux harmonisées, comme son nom l’indique.

Cela dit, les pays comme la France se battent en formant ce que l’on pourrait appeler un Common European Law Frame comme l’attestent les PEDC, le Code civil européen ou encore le Livre Vert pour une harmonisation du droit européen des contrats.

Ainsi, pour faire écho à Clausewitz, le droit ne serait-il pas la continuation de la guerre par d’autres moyens ? Aux vues de la lutte pluriséculaire de ces deux systèmes juridiques, dans une idéologie concurrentielle mondiale, la montée aux extrêmes est aujourd’hui inévitable.

Le droit – ce LAWFARE – est devenu l’arme d’une guerre économique entre empires normatifs. C’est ainsi qu’à une lettre près, on revient au début de l’Histoire, ce WARFARE, synonyme de Fin.

Par Maître Pierre Farge.

¹ CIA World Factbook, 2010.

² Transparence internationale, 12/2011.

³ http://www.oecd.org, 2010.

Illustration Wikipédia Equilibre de Nash : Le dilemme du prisonnier : chacun des deux joueurs dispose de deux stratégies : D pour dénoncer, C pour ne pas dénoncer. La matrice présente le gain des joueurs. Si les deux joueurs choisissent D (se dénoncent), aucun ne regrette son choix, car s’il avait choisi C, alors que l’autre a opté pour D, sa « tristesse » aurait augmenté. C’est un équilibre de Nash — il y a « non regret » de son choix par chacun, au vu du choix de l’autre.

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