Gentleman’s agreement

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Gentleman’s agreement

Retour sur le bras de fer fiscal contre Google, et les perspectives en matière de lutte contre l’évasion fiscale. Par Pierre Farge, avocat spécialisé en contentieux et droit pénal fiscal.

Je défendais(http://www.latribune.fr/opinions/tribunes/la-perquisition-de-google-a-paris-a-t-elle-vraiment-reussi-574210.html)en mai 2016 l’inutilité de la perquisition Google à Paris. Et j’étais bien seul.

Je soutenais qu’une pareille procédure était peine perdue pour redresser le géant américain à grand renfort d’enquêteurs et de brigade anti-corruption intervenant au petit matin pour emporter quelques millions d’octets de documents.

Je terminais ainsi mon billet : « Google ayant les moyens de s’acheter à n’importe quel prix, et à n’importe quel moment de la procédure sa tranquillité judiciaire tout en donnant à un Etat asservi par ses finances publiques l’illusion de la contrôler ».

Nous y sommes.

Moins d’un an et demi plus tard, voilà que le tribunal administratif de Paris a annulé dans l’étéle redressement fiscal de 1,15 milliards d’eurosdemandé au groupe californien, considérant légal d’exercer une activité en France et payer ses impôts à l’étranger.

Quoi que l’administration ait fait appel pour garder la face, et le poids qui lui reste, celle-ci cède à Google en négociant en ce momentl’abandon des poursuites contre un chiffre tenu secret.

Instructions de l’Elysée : un signal fort de négocier avec les GAFA

Secret car l’administration française ne veut pas se ridiculiser sur le montant de la transaction, l’entreprise californienne s’engageant quant à elle à ne rien révéler.

Ce « gentleman’s agreement », plus sérieusement appelé « ruling», consiste pour l’Etat à valider un projet d’optimisation fiscale garantissant qu’aucun redressement contraire à cet accord ne sera opéré. Après mûre négociation, celui-ci dispose d’une redevance très basse mais toutefois plus élevée que si l’accord n’avait pas existé.

Il est en effet préférable en ce début de mandat présidentiel de recouvrer tout de suite une transactionde quelques centaines de millions d’eurosépongeant, au possible, une dette publique plus élevée que jamais, plutôt que de se lancer dans un long contentieux qui retarderait le recouvrement de l’impôt et profiterait à une prochaine législature.

Qui plus est, politiquement, contribuerd’en haut aux efforts collectifs pour boucler le prochain budget permet de se placer du côté de l’opinion, plutôt que de toujours demander plus bas aux collectivités locales de se serrer la ceinture pour participer aux économies souhaitées par le Gouvernement.

Inspiration du pragmatisme américain

Cette pratique inédite, pour la première fois publiquement acceptée en France, s’inspire du pragmatisme de l’administration fiscale américaine, qui s’étend depuis quelques mois à certains pays européens comme l’Italie transigeant à hauteur de 306 millions d’euros pour les bénéfices réalisés entre 2009 et 2013, ou comme la Grande-Bretagne acceptant 168 millions d’euros pour la période de 2005 à 2015.

Velléités politiques

Néanmoins, ce revirement de politique fiscale ne plaît pas à tout le monde.

Le Ministre de l’Economie Bruno Le Maire s’en est immédiatement insurgé et tempère les instructions présidentielles.

Il s’étaitnotamment engagé à négocier dès le 15 septembreau prochain Conseil des ministres européens un accord avec l’Allemagne susceptible de donner une impulsion au niveau de l’Unionau mois de décembre en matière de lutte contre les pratiques fiscales du numérique. Néanmoins, force est de constater qu’à ce jour, rien de concretn’est à prévoir d’ici la fin de l’année.

 

Cette velléité est aussi peu crédible quel’OCDE et la Commission européenne se sont déjà emparées de ces questions fiscales depuis 2008, promettant beaucoup mais réalisant peu.

La question capitale du numérique exclue du projet BEPS

Et pour cause, je me souviens au cours des négociations de l’OCDE dans le cadre du projet de lutte contre l’érosion des bases fiscales(BEPS), des représentants de la France tentant de faire accepter la notion de « présence fiscale numérique comme constitutive d’un établissement stable », c’est-à-dire l’idée que, même en l’absence de toute présence physique, une entreprise aurait une présence fiscale imposable à partir d’un certain niveau d’activité numérique en France. Je me suis alorsstupéfié de constater que cette tentative ait échoué du seul fait de l’opposition des Etats-Unis,et du G20 de l’époque convenant étrangement à cette position, excluant du même coup la problématique du numérique la plus importante de toutes.

Le « reporting pays par pays » vidé de substance

De même, le « reporting» pays par pays promis par l’OCDE visait à faire état pour toute multinationale de la nature de l’activité, du chiffre d’affaires qu’elle génère et des effectifs en personnel par filiales afin d’identifier, à la simple lecture des rapports annuels, les éventuelles coquilles vides.

Ce dispositif était censé permettre de ne plus faire apparaître artificiellement les profits dans les paradis fiscaux et les pertes dans les pays à forte fiscalité, du moins à les ventiler par région, de telle façon qu’il soit impossible de savoir aujourd’hui où les profits seraient effectivement réalisés.

Néanmoins,en incluant une clause de sauvegarde, ardemment négociée, la directive comporte une faille importante exploitable par les entreprises pour continuer à cacher leurs montages fiscaux. Celles-cipeuvent en effet échapper à l’obligation de transparence à la faveur d’une clause leur permettant de demander une exemption pour protéger leurs intérêts commerciaux. Autrement dit, en pratique, les sociétés peuvent donc choisir, au prétexte de la protection des informationscommercialement sensibles,ce qu’elles échangent.

C’est donc encore une fois le statu quo, mais cette fois après du temps et de l’argent engloutis par nos organisations internationales.

Un impôt sur les sociétés à 25% inenvisageable

Derechef, d’autres promesses encore plus irréalisables sont lancées à la hâte. A savoir, par exemple, ramener l’impôt sur les sociétés à 25% – contre 33% actuellement – afin de rejoindre la moyenne européenne et ainsi être plus compétitif. Si cette ambition est en théorie louable, elle ne résout pas le taux d’imposition irlandais de 12% qui continuera d’attirer les entreprises du numérique et autres start-up, sans rien changer au manque à gagner des autres états.

Un impôt européen sur les sociétés improbable

Quant à la question d’envisager une approche harmonisée du taux d’imposition au niveau européen selon une assiette commune consolidée pour l’IS qui résoudrait ce premier problème, c’est encore une fois théorique car celle-ci nécessite un vote du Parlement… et donc l’unanimité des Etats membres, c’est-à-dire de l’Ireland qui n’est pas prêt de couper la branche sur laquelle elle est assise en signant pour un impôt au moins du double à celui en vigueur.

***

Dans la mesure où une organisation internationale (l’OCDE) et un sommet (le G20) ont échoué en près de dix ans avec les moyens qui sont les leurs, j’ai du mal à croire qu’un Ministre de l’Economie fasse bouger quoi que ce soit en quelques mois à la seule force de ses promesses.

Cela dit, me direz-vous, à ce compte-là, on ne fait plus rien…

Et bien non, on continue de faire, mais dans un autre sens, plus modeste, et plus efficace.

Dans la mesure où nous sommes dans un avion en vol, et qu’il faut des solutions à très court terme, on se concentre sur ce qui serait immédiatement réalisable. A savoir,par exemple, une meilleure coordination interministérielle et financière.

Une plus grande coordination interministérielle et financière

First things first, commençons au niveaunational par coordonner tous les organes décideurs censés appréhender la taxation de l’économie numérique.

Tout d’abord des ministères. Le Premier d’entre eux doit fixer des objectifs à court terme à ses ministres, tous concernés par l’économie numérique.

Dans ce sens, l’Office central de lutte contre la fraude et la corruptiondoit disposer davantage de moyens issus des ministères de l’Intérieur, de la Justice et des Finances. Une telle collaboration permettrait de mettre en commun les budgets de certains ministères et accroître la force des autorités.

Il m’est également évident que l’administration fiscale doit travailler avec la Justice, et le parquet, disposant de plus de moyens.

Ce travail interministériel ne doit pas non plus ignorer la CNILafin de rendre plus rapide l’utilisation des nouveaux outils informatiques de lutte contre la fraude et de mesures des données collectées par les entreprises du numérique.

Enfin,les diverses administrations en charge des dossiers de fraude fiscale internationale n’échangent que trop peu d’informations entre elles (pour le meilleur de mes clients). La direction générale des finances publiques (DGFIP)ne s’appuie que très rarement surla direction du renseignement intérieur (DCRI) ou sur la cellule française de lutte contre le blanchiment (TRACFIN).

Ce postulatpermettrait d’ailleurs de donner davantage de moyensaunouveau statut deProcureur financier.

Sans préjuger des actionscontradictoiresduPrésident de la Républiquedonnant instruction de négocier avec les entreprises du numériquedans un souci de court terme, et d’un Gouvernement essayant de les attaquerdans un souci de (très) long terme, il est donc possible quasi-immédiatement d’assurer un meilleur recouvrement de l’impôt par une coordination plus efficace des services existants.

Et comme l’on négociera encore très longtemps avant que les actions du Gouvernement portent leur fruit, cetteambitiona toutes ses raisons d’aboutir.

Je vous l’écris, et m’engage même à le rappeleren reprenant cepropos pour introduire mon prochain billet.

Oh, le bel article qui finit comme il a commencé !

Pierre Farge
Avocat à la Cour
www.pierrefarge.com